内容摘要：沉默权作为现代法治国家犯罪嫌疑人的一项基本人权，已在国际社会达成共识。它的产生是人类进步的表现，是诉讼制度从野蛮走向文明的标志，也是对犯罪嫌疑人、被告人人权保护的重要体现。目前，沉默权制度已经在世界上许多国家以法律的形式加以确认，遗憾的是我国对该制度的建构并不果断。文章将通过对沉默权的探讨与解析，为建立有中国特色的沉默权制度提出建议。

第一部分，沉默权制度在我国的体现。本部分介绍了沉默权制度的含义以及最新《刑事诉讼法》中关于“沉默权”的规定，虽然其体现了沉默权制度的相关精神，但我国迄今为止未真正建立沉默权制度。

第二部分，我国建立沉默权制度的必要性与可行性。本部分分析了我国建立沉默权制度的必要性，并对其可行性进行了论证。

第三部分，沉默权制度在我国的构建。本部分从理论上提出了中国特色沉默权制度的构建方案，最后为确保沉默权制度在我国的顺利实施，提出了与其相关的配套制度的完善。

关键词：沉默权制度;人权保障;程序正义

目录

引言………………………………………………………………………5

一、沉默权制度在我国的体现..................................................... 5

（一）沉默权的含义....................................................................................... 5

（二）新刑事诉讼法视野下沉默权制度在我国的体现...................... 6

二、我国确立沉默权制度的必要性与可行性............................ 7

（一）我国确立沉默权制度的必要性.............................................. 7

（1）沉默权制度的确立是实施无罪推定原则的必然要求............. 7

（2）沉默权制度的确立有利于遏制刑讯逼供................................. 7

（3）沉默权制度的确立符合我国实现控辩式庭审模式的需要..... 8

（4）沉默权制度的确立是我国实现司法国际化的需要................. 8

（二）我国确立沉默权制度的可行性.............................................. 8

（1）公民权利意识的提升，是确立沉默权制度的群众基础......... 8

（2）我国相关的现行法律制度，是确立沉默权制度的法律基础. 9

（3）科学技术和侦查水平的日益发达，是确立沉默权制度的有力条件9

（4）刑事诉讼理论的深入研究，是确立沉默权制度的的理论基础. 9

三、沉默权制度在我国的构建................................................... 10

（一）沉默权制度确立的立法保障.......................................... 10

（1）明示沉默权制度....................................................................... 10

（2）取消如实供述义务................................................................... 10

（3）修改“讯问犯罪嫌疑人的规定”........................................... 10

（4）防止“抗拒从严”被滥用........................................................ 11

（二）沉默权制度确立的制度保障.......................................... 11

（1）建立鼓励主动供述机制............................................................ 11

（2）完善证人出庭作证制度........................................................... 12

（3）完善非法证据排除规则........................................................... 12

（4）全面确立无罪推定原则........................................................... 12

（5）建立健全对刑讯逼供者的责任追究制度............................... 12

（三）沉默权制度的例外性规定............................................. 13

（1）主体例外................................................................................... 13

（2）程序性事项的例外................................................................... 13

（3）特定情形和特定罪名的例外................................................... 13

结语…………………………………............................................. 15

致谢……………………………………....................................... 16

参考文献......................................................................................... 17

引言

沉默权是现代法治国家犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的一项基本权利。

目前，许多国家把这一制度写入成文法中，存在着深厚的思想渊源和理论基础。同时，它在公民权利与国家权利的关系调节中发挥着重要的作用。但是，在我国司法界和学术界围绕着我国是否确立沉默权制度以及如何确立沉默权制度尚有争议。笔者认为，目前，根据我国国情，沉默权在我国既有确立的的必要性，也具有可行性。然而，沉默权问题作为一个颇有争议的问题，其既有有利的一面，也存在着诸多弊端。因此，在我国确立的沉默权应该是有限制的沉默权。

一、沉默权制度在我国的体现

（一）沉默权的含义

什么是沉默权？对此不同的国家有不同的理解，甚至同一国家在不同时期对其理解也不同。纵观世界各国，关于沉默权的含义的理解主要有以下两种代表性观点：

一种是广义的沉默权。它不仅包括被告人在庭审中拒绝自证其罪的权利，犯罪嫌疑人面对讯问时的拒绝回答权，还包括证人不自陷其罪的权利以及案外知情人的拒绝回答权。[1]具体来说包括以下六项内容：“（1）任何人都有权拒绝回答他人或机构的提问，不得以承担不利后果予以强制。(2)任何人都有权拒绝回答可能使其自陷其罪的提问，不得以承担不利后果予以强制。（3）任何犯罪嫌疑人被警察或其他有权人员讯问时，都有权拒绝回答任何问题，不得以承担不利后果予以强制。（4）任何刑事被告人在审判过程中都有不被强制作证以及拒绝在被告人席上回答提问的权利。（5）任何受到刑事指控的人，不得受警察或其他有权人员就被指控犯罪对其进行的讯问。（6）任何被告人不得因在审判前拒绝回答有关人员的提问以及在审判过程中拒绝作证而受到不利的推论。”[1]

另一种是狭义的沉默权。其仅指在刑事诉讼过程中，犯罪嫌疑人、被告人对于官方的提问有权拒绝回答或保持沉默，并且不得让其承担不利后果。以精神强制或物理强制等方法获得的陈述，不得作为证明陈述人有罪的证据。其与广义沉默权不同的是：“（1）其不包括证人和知情人对官方提问的拒绝回答权。（2）其针对的对象是官方的强制讯问行为，侧重于禁止以剥夺犯罪嫌疑人、被告人意志自由的方法进行讯问。”[2]无论以哪种观点理解沉默权，其关注的焦点都主要是犯罪嫌疑人、被告人的沉默权。本文采用的是狭义的沉默权制度。

（二）新刑事诉讼法视野下沉默权制度在我国的体现

随着新《中华人民共和国刑事诉讼法》的颁布，学术界关于目前中国是否建立沉默权制度展开了激烈的争论。对此，主要有两种观点，即肯定说与否定说。笔者认为，目前，我国并未确立真正意义上的沉默权制度，但有关沉默权的立法精神已经在我国法律中得到了体现，这无疑是我国刑事诉讼法取得的一个标志性进步。

在最新通过的《刑事诉讼法》中，第2条较之前增加了“尊重和保障人权”，为沉默权制度在我国的确立提供了法律依据和理论基础。原来的第43条改为第50条（新）规定，明确了“不得强迫任何人证实自己有罪”。由此看出，我国开始出现沉默权制度的雏形，越来越注重保障个人权利，体现出了法律的民主性和进步性。但是，不得强迫自证其罪原则更侧重于规定司法机关工作人员的义务，其不仅包括不得强迫犯罪嫌疑人、被告人通过言辞证据自证其罪，也包括不得强迫其提供实物等证据自证其罪，并且其保障的是犯罪嫌疑人、被告人说或不说的选择权。而沉默权主要保障犯罪嫌疑人、被告人不说话的权利，因此，不得强迫自证其罪原则不同于沉默权，其不能算是真正意义上的沉默权。新法将原第46条改为第53条规定，增加了“证据确实、充分”，在很大程度上改善了我国长期以来以口供为中心的弊端。“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”一句体现了无罪推定原则，为确立沉默权制度提供了进一步的保障，但是仍然不是真正意义上的沉默权。新法将原第93条改为第118条，增加了“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定”。这里并不是强迫其自我归罪，而是鼓励其如实供述。不但不和沉默权相违背，反而在一定程度上告知犯罪嫌疑人可以不如实供述或保持沉默。这也是我国刑事诉讼法的一大进步。但是，“要求犯罪嫌疑人如实回答”的条款仍然存在，其与“不得强迫任何人证实自己有罪”相矛盾，在一定程度上是对沉默权的否认。

目前，虽然我国现行《刑事诉讼法》未明确规定沉默权制度，并且很多条文与沉默权的精神相违背，但我们可以看到沉默权的精神正在逐渐渗透在我国的立法中。然而，有沉默权的相关精神，并不代表我国已经确立了沉默权制度。沉默权制度的建立并不是一蹴而就的，我国还有很长的道路要走。

二、我国确立沉默权制度的必要性与可行性

（一）我国确立沉默权制度的必要性

沉默权已然成为一项全世界普遍认可的重要诉讼制度。虽然，我国学者对其褒贬不一，但是其巨大的诉讼价值不容忽视。笔者认为，我国有确立沉默权制度的必要性，理由如下：

（1）沉默权制度的确立是实施无罪推定原则的必然要求

无罪推定原则最早起源于意大利著名法学家贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》：“在没有判决生效之前，所有人都不得被认为是罪犯，在他们的犯罪行为没有被证实之前，他们都是无罪的”。[3]我国《刑事诉讼法》第12条规定；“未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪”。具体来说，在人民法院未判决前，司法机关不得进行有罪推定，犯罪嫌疑人、被告人可以保持沉默。因此，无罪推定原则为沉默权制度的确立奠定了基础。同时，沉默权制度的确立也是实施无罪推定原则的必然要求。

（2）沉默权制度的确立有利于遏制刑讯逼供

随着我国司法改革的逐步完善，法律中也规定了一些维护司法公正的制度，但冤假错案仍频繁发生，究其原因，笔者认为其主要原因是刑讯逼供。虽然刑讯逼供早已被我国法律所禁止，但是迄今为止，刑讯逼供现象仍然活跃在我国的司法活动中，笔者认为其主要原因是立法不严密。若要根除刑讯逼供，就有必要赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权以与国家公权力抗衡。那么，侦查人员在收集证据的过程中，就不可能再“强迫其自证其罪”。

（3）沉默权制度的确立符合我国实现控辩式庭审模式的需要

1996年，我国刑事诉讼法中引进了西方的对抗制度，初步建立控辩式的庭审模式。[2]但是，在实际操作中，这种模式并不能得到切实的应用。究其原因，沉默权制度的缺位是一个重要的原因。控辩双方的诉讼地位平等要求公诉机关不得要求被告人提供证据证明自己有罪或无罪，而我国刑事诉讼法规定被告人有如实回答供述的义务，如果被告人面对公诉机关的讯问拒绝回答或保持沉默，便会导致法官在主观上存在认定被告人有罪的倾向，从而导致了控辩双方地位的不平等，使我国的控辩式庭审模式形同虚设。

（4）沉默权制度的确立是我国实现司法国际化的需要

1985年，我国参加制定了《联合国少年司法最低限度规则》即《北京规则》。该规则第17条规定：“被告人有保持缄默的权利”。[4]另外，世界刑法协会通过的《关于刑事诉讼中的人权问题的协议》的第17条也有类似的规定。并且，1996年联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》第14条规定：“任何人不被强迫做不利于自己的证言或强迫承认犯罪”。我国在1998年10月也加入了该公约，根据国际惯例，缔约国应该积极地遵循贯彻其所缔结的国际公约，但是，我国目前仍未真正确立沉默权制度。这不利于我国司法的国际化。

（二）我国确立沉默权制度的可行性

有学者认为，现在我国的国情并不适合沉默权制度的生存，笔者不同意这种观点，理由如下：

（1）公民权利意识的提升，是确立沉默权制度的群众基础

我国在建设社会主义法治国家的过程中，人们的权利意识和主体意识得到了很大程度的提升，越来越强调公民应该和司法机关处于平等的地位。另外，国家亦越来越重视对人权的保障。正如有的学者所说：“在经济体制改革以后，引入市场机制，中国正在从市民社会与政治国家合一的、一元的社会结构向市民社会与政治国家分立的二元社会结构转型。因此，个人的命运，包括个人的自由和权利，越来越受到关注。这种从社会保护向人权保障的倾斜，在刑事立法上得到明显体现”。[3]这些都为沉默权制度的建立提供了良好的群众基础，使其在我国具有可行性。

（2）我国相关的现行法律制度，是确立沉默权制度的法律基础

我国宪法第35条规定:“公民享有言论自由。”另外，我国新通过的刑事诉讼法增加了“尊重和保障人权”，体现了国家对于人权保护的关注，而沉默权的存在也是为人权保护服务的，所以其是符合我国的立法精神的。再者，我国刑法中明确规定了无罪推定原则，而沉默权正是这一原则的内在要求。同时，刑法中还规定了刑讯逼供罪。这些规定都明确保护犯罪嫌疑人、被告人的合法人身权益，是我国确立沉默权制度的坚实基础。

（3）科学技术和侦查水平的日益发达，是确立沉默权制度的有力条件

随着经济的发展，科学技术水平的提高，指纹鉴定、ABO血型鉴定、DNA鉴定、痕迹鉴定、网络监控等高科技手段已经被广泛应用到侦查活动中。这使侦查机关容易收集到更多证据来侦破案件，提高破案率，减轻侦查工作对犯罪嫌疑人、被告人口供的依赖，完成了我国侦查模式从“以口供为中心”到“以证据裁判为中心的”的蜕变。因此，在当今社会，侦破案件不再是难题，是将关注焦点转移到保护犯罪嫌疑人、被告人人权的时候了。因此，在我国建立沉默权制度是可行的。

（4）刑事诉讼理论的深入研究，是确立沉默权制度的的理论基础

自上世纪80年代以来，我国学术界就开始关注有关沉默权制度的基础理论问题，并逐渐形成了完整的理论体系。近年来，我国法学界关注的焦点开始转向人权保障领域，部分学者如易延友、孙长永等还发表了关于沉默权的专著。这些理论成果，不仅对我国刑事诉讼程序的不足及其原因做了深入的剖析，还对国外先进的刑事诉讼理论进行了积极引荐，并对我国建立更为合理、科学的刑事诉讼程序进行了可行的设想，从而为我国确立沉默权制度奠定了良好的理论基础。

三、沉默权制度在我国的构建

结合我国国情，应看到在我国确立沉默权制度是一个渐进的过程，必须参照国际社会的通行规则，从中国实际出发，建立一种既有中国特色又符合国际社会一般做法的有限的沉默权制度。

（一）沉默权制度确立的立法保障

我国作为现代法治国家，应当顺应时代潮流，在我国刑事诉讼法中明确赋予犯罪嫌疑人和被告人沉默权，并完善相关立法，不断推进我国法律体系朝着更高的目标发展。

（1）明示沉默权制度

新刑事诉讼法一改以往做法，增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”条款。此条款对沉默权相关内容作出表述，体现了沉默权的精神。但新法并未对犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权作出明示规定。笔者建议，应该在《刑事诉讼法》中明确规定犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权，并将其作为一个原则性条文单独立法，以突出其重要性。

（2）取消如实供述义务

我国《刑事诉讼法》第118条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”。此条款饱受争议，主要焦点在于其是否与“不得强迫任何人证实自己有罪”相矛盾。笔者认为，如实回答是犯罪嫌疑人必须要履行的义务，而沉默权是一种犯罪嫌疑人可以选择是否行使的权利，两者是背道而驰的。在司法实践中，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时均要求其如实回答，否则就根据“抗拒从严”原则对其进行从重量刑，因此，实质上犯罪嫌疑人违反“如实供述义务”是要承担不利后果的。[4]这与沉默权的精神是相违背的。因此，从保障人权的角度出发，“如实回答”条款应该被删除。

（3）修改“讯问犯罪嫌疑人的规定”

虽然新《刑事诉讼法》第118条较之前增加了“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定”，[5]但其并未把原先与沉默权制度背道而驰的表述改正过来。笔者认为，讯问一词带有明显的强制色彩，对于犯罪嫌疑人，我们只能怀疑其有犯罪行为，但不能将其等同于犯罪分子来对待，否则就会使其陷入不公平的境地。在实践中，侦查人员在讯问时明显带有主观归罪的心理，这样不仅不利于案件的侦破，还可能导致刑讯逼供现象的发生。所以，应该将“讯问犯罪嫌疑人”改为“询问犯罪嫌疑人的意见”，允许其为自己辩解，听取其意见。

（4）防止“抗拒从严”被滥用

我国“抗拒从严”条款的出发点是好的，但在实践中，其目的被曲解，主要表现在司法机关将犯罪嫌疑人、被告人对提问进行的辩护或沉默都归类于“抗拒”，从而从严处理。但是，我们不能因为“抗拒从严”被滥用就将其废除，反而要将其贯彻在刑事诉讼活动中，我们可以将“抗拒从严”的适用对象精准地表述在法律中，将犯罪嫌疑人、被告人面对讯问时保持沉默或拒绝回答的行为明确排除出“抗拒从严”的打击范围，从而达到惩罚犯罪与保障人权的目的。

（二）沉默权制度确立的制度保障

一种制度、做法或规则，往往是在其他因素的配合下发挥作用的，离开了与之相配套的制度、做法或规则，就很难保持它的价值。所以，在我国确立沉默权制度的同时，还要有相应的保障机制。

（1）建立鼓励主动供述机制

沉默权制度的确立，可能会减少犯罪嫌疑人、被告人的口供，从而给侦查工作带来了一定的消极影响。因此，我们在确立沉默权制度的前提下，应当建立鼓励主动陈述机制。笔者认为，我国可以借鉴国外经验，建立证据豁免机制和罪行豁免机制。证据豁免是指被豁免的犯罪嫌疑人所提供的证词或其他资料以及根据这些资料所获得的材料，不得在随后进行的刑事诉讼中作为不利于该犯罪嫌疑人的证据。罪行豁免制度是指在共同犯罪中，对于那些能够提供重要线索使案件得以侦破的犯罪团伙成员，即使其所犯罪行比较严重，但只要不在共同犯罪中起主要作用，检察机关便可以作出不起诉的决定，法院也可依法对其免除处罚或从轻、减轻处罚。[5]

（2）完善证人出庭作证制度

由于我国特殊的国情，在司法实践中，很少有证人愿意出庭作证。我国确立沉默权制度后，由于犯罪嫌疑人、被告人口供的减少，便使得证人证言的作用更为重要。因此，要保障刑事诉讼活动的顺利进行，就必须完善证人出庭作证制度。目前，我国现行法律虽然规定了一系列的证人保护规定，但由于严重缺乏具体的、可操作性强的配套保护措施，使得这些规定形同虚设。为了消除证人的后顾之忧，我们应该借鉴国外的优秀立法经验，对证人采取切实有效、全方位的保护措施。

（3）完善非法证据排除规则

“非法证据排除规则，就是指司法机关在法庭上提供的证据必须是通过合法手段获得的，若是通过刑讯逼供、引诱等非法手段或其他不正当手段获得的被告人陈述、证人证言或其他法定证据，不具有证明效力，应当坚决予以排除。”[6]长期以来，我国侦查机关大多数是通过口供来破案的。虽然我国已经有了非法证据排除规则，但其适用范围过窄，并且未明确规定违反者应承担的法律后果，从而给非法获取证据留下了可乘之机。所以，我国必须尽快完善非法证据排除制度，把侦查工作的重点转移到搜集与案件相关的其它证据上来，从根本上完善非法证据排除规则，为我国沉默权制度的确立做好准备。

（4）全面确立无罪推定原则

国外的优秀经验告诉我们，若要确立沉默权制度并保障其贯彻实施，必须有无罪推定原则做坚强的后盾。无罪推定原则是沉默权制度的存在前提，其实现需要沉默权制度的协助和支撑，两者是内在统一、相互促进、相得益彰的。我国现行《刑事诉讼法》已经规定了疑罪从无的原则，并规定举证责任由控方承担。由此可见，目前我国已经吸收了无罪推定原则的精髓，但无罪推定原则的完整体系并未建立。[6]所以，我国必须加快确立无罪推定原则的步伐，从而为沉默权制度的确立和发展奠定坚实的基础。

（5）建立健全对刑讯逼供者的责任追究制度

目前，尽管我国已经对非法证据的排除做了相关规定，并明确立法禁止刑讯逼供，但实践中刑讯逼供现象却屡见不鲜。究其原因，主要是因为立法不够完善，除了我国《刑法》中规定的刑讯逼供罪，几乎找不到其它惩罚刑讯逼供者的法条。笔者认为，为了我国沉默权制度的确立，必须建立健全刑讯逼供者的责任追究机制，加大对刑讯逼供者的惩罚力度，严厉禁止侵犯人权、践踏人性的不文明现象。

（三）沉默权制度的例外性规定

在我国确立沉默权制度是大势所趋，但考虑到其可能给我国的刑事司法政策和司法实践带来负面影响以及国外立法对沉默权的限制，笔者认为，我国目前应当建立一种有限制的沉默权制度。具体内容如下：

（1）主体例外

国家工作人员在职务犯罪中不应该享有沉默权，这是其在选择拥有国家工作人员身份时所必须付出的代价。在司法实践中，此类犯罪主体均为掌握一定国家权力的人员，有一定的反侦查能力，若赋予其沉默权将会给侦查活动造成巨大障碍。因此，我国在依法赋予沉默权时必须将该类主体排除在外。

（2）程序性事项的例外

为了准确有效地打击犯罪，提高破案率，避免不必要的司法资源浪费，我国不应该赋予犯罪嫌疑人、被告人对与犯罪无关的一些个人自然情况的沉默权。如姓名、出生日期、身份、职业、住址以及是否受过刑事处分等。

（3）特定情形和特定罪名的例外

第一，危害国家安全罪的例外。此类犯罪严重危害我国的主权、领土完整与安全，破坏社会主义制度，具有严重的社会危害性。针对此类案件，有必要排除犯罪嫌疑人、被告人的沉默权。

第二，走私、毒品、抢劫、黑社会性质的有组织犯罪的例外。大多数走私、毒品犯罪都是单线联系，口供对于查清真实案情起着至关重要的作用。如果赋予此类犯罪嫌疑人以沉默权，真正的罪犯或者幕后黑手就会无法抓获。而黑社会性质的有组织犯罪具有组织严密、人数多、侦破难等特点，在侦查时很难将其一网打尽，在这种情况下口供的作用就非常大。因此，不应该赋予上述人员以沉默权。

第三，涉及公共安全或紧急状态的犯罪的例外。此类案件一般直接危害公共安全和人身安全，如果不立即获知犯罪嫌疑人的犯罪目的，将要实施犯罪的手段、地点等情况，就有可能造成无法挽回的重大危害。因此不应该赋予此类人员沉默权。

第四，智能化犯罪的例外。智能化犯罪包括商业欺诈、非法入侵计算机信息系统等案件。此类案件的犯罪主体大多有一定的文化程度并具有高于常人的智商，有很强的反侦查能力和极大的社会危害性，若其享有沉默权，将会极大阻碍此类案件的进展，因此应该将其予以排除。

[1]孙长永著：《沉默权制度研究》,法律出版社2001年版，第2页.

[2]孙长永著：《沉默权制度研究》,法律出版社2001年版，第3页.

[3]房保国著：《你有权保持沉默》，上海社会科学院出版社 2001 年版，第 87 页。

[4]张硕、刘宇著：《试论我国建立沉默权制度的必要性和可行性》，载《中山大学学报论坛》2004第5期.

[5]龙宗智著：《沉默的方式》，载《南方周末》1999年9月17日.

[6]李建明著：《刑事司法改革研究》，中国检察出版社2003年版，第71页.

[1]孙长永著：《沉默权制度研究》，法律出版社2001年第1版，第2页.

[2]陈瑞华著：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第86页.

[3]何家弘著：《沉默权制度及刑事司法的价值取向》，载《国家检察官学院学报》2000年第4期.

[4]刘根菊著：《在我国确立沉默权原则几个问题之研讨》，载《中国法学》2000 年第 2 期.

[5]高洪斌著：《论沉默权的移植》，载《中国司法审判论坛》2001年第12期.

[6]张云玲著：《构建和完善和谐视野下的无罪推定原则》，载《忻州师范学院学报》2009年第l期．